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ADR e soluzioni del contenzioso - ECC NET ITALIA

Le ADR (Risoluzioni Alternative delle Controversie)

LA RISOLUZIONE EXTRAGIUDIZIALE DELLE CONTROVERSIE

Risolvere una controversia senza adire la giustizia è possibile

Siete in conflitto con un'impresa, un professionista, con una pubblica amministrazione, nel vostro paese o all'estero? Se non riuscite a risolvere il problema con una composizione amichevole, potete naturalmente adire un giudice, ma potete anche considerare l'ipotesi di fare ricorso a un modo alternativo di risoluzione della controversia, quale la mediazione o la conciliazione.  Il ricorso ai modi alternativi di risoluzione delle controversie è estremamente vantaggioso per i costi limitati ed i tempi notevolmente più brevi rispetto alla giustizia ordinaria. Esso può in alcuni casi (in altri paesi europei) essere previsto come obbligatorio per legge; talvolta è previsto dal contratto tra le parti, ma in generale esso scaturisce  da un'iniziativa volontaria.

I metodi alternativi di risoluzione delle controversie possono permettere di risolvere le difficoltà grazie all'intervento di una terza persona neutrale e qualificata. Essi sono designati con l'acronimo "ADR " che sta per l'espressione inglese " Alternative Dispute Resolution " e si presentano sotto diverse forme. Si possono distinguere in funzione del ruolo svolto dal terzo nel processo di risoluzione della controversia:

A)  il terzo aiuta le parti a cercare un accordo, senza tuttavia assumere una posizione formale sull'una o l'altra soluzione da dare eventualmente alla controversia.

B) il terzo trova lui stesso la soluzione che poi presenta alle parti (in alcuni casi vincolante )

C) Il terzo, in funzione di "arbitro", adotta una decisione vincolante per risolvere la controversia.

Come funziona la procedura

Quando una delle due parti in lite notifica all'organismo ADR la volontà di attivare la procedura per risolvere il suo contenzioso, deve corredare la sua richiesta con le informazioni e documenti sulla controparte, sull'oggetto del contratto e sulle richieste avanzate, nonché quantificare il valore economico della controversia.

L'organismo ADR contatta la controparte e la invita a partecipare al tentativo di risoluzione extragiudiziale: se l'invito iene accolto, alle parti viene richiesto di pagare l'importo (modesto per la conciliazione, molto più oneroso per l'arbitrato) relativo alle spese del servizio.

Una volta ricevuto il pagamento, viene nominato il conciliatore o l'arbitro e fissata la data di inizio della procedura vera e propria, che può svolgersi sia tramite incontro diretto delle parti, che tramite comunicazioni a distanza.

Nel caso in cui l'accordo venga raggiunto, il conciliatore redige il verbale di conciliazione (per l'arbitro è una decisione che ha valore di sentenza), che dovrà essere sottoscritto dalle parti.

Notizie generali sull'ADR

Il pregio dell'ADR deriva dai vantaggi che esse presentano rispetto ai tradizionali mezzi di tutela giudiziale, fra cui si possono annoverare il minor costo e minore durata della lite. Nel contesto consumeristico, il fatto che la controversia sia gestita da un organismo facilmente individuabile ed accessibile potrebbe aiutare a dare un volto amichevole alla giustizia dei consumatori per  vincere  la loro riluttanza a far valere i propri diritti,  sia nel contesto nazionale, che in quello transfrontaliero. In particolare, nella prospettiva del commercio transfrontaliero, i vantaggi dell'ADR aumentano, vista la maggiore incidenza dei fattori costo e durata nell'economia della controversia.

Inoltre, nella misura in cui consentano l'applicazione di un diritto che non è rigorosamente quello statuale nazionale, potrebbero aiutare a superare un altro degli ostacoli all'iniziativa giudiziale nelle controversie transfrontaliere: l'ignoranza e/ol'incertezza e/o la sfiducia circa il diritto statuale applicabile.

Tra i limiti di questo importante strumento, va però annoverata la scarsa vincolatività della decisione (eccezion fatta per l'Arbitrato, che in Italia è pressoché appannaggio esclusivo delle controversie "business to business" cioè tra imprese).

Va inoltre ricordato che le decisioni prese nel contesto dell'ADR, a differenza di quelle prese in sede giudiziale, difficilmente possono contribuire ad una applicazione ed interpretazione uniforme del diritto di fonte comunitaria, anche per il loro carattere transattivo. Infine, vi è il pericolo che il procedimento non garantisca il pieno rispetto dei diritti delle parti, con possibili prevaricazioni della parte più forte su quella più debole, segnatamente il consumatore.

Una peculiarità del caso italiano, ma non solo, è l'assenza di adeguati incentivi al ricorso all'ADR che ne promuovano la diffusione, particolarmente presso le imprese: ad oggi l'iniziativa del ricorso alla risoluzione extragiudiziale rimane quasi sempre del consumatore, che in caso di indisponibilità della controparte non ha alternativa che la via giudiziale.

Il panorama europeo

Il dibattito sull'Alternative Dispute Resolution è giunto in Europa sulla scia dell'esperienza americana. Nel corso del tempo, l'interesse Comunitario per l'ADR è cresciuto nel solco della tendenza generale della politica comunitaria all'incentivazione degli strumenti di soft law: fra questi, in particolare, i codici di condotta, di cui la UE ha iniziato da tempo a promuovere la diffusione.  Nell'ottica comunitaria, la materia consumeristica ben si presta ad incentivare il ricorso all'ADR, poiché diversi sono i benefici per i consumatori. In primo luogo in termini di riduzione dei costi e della durata della lite e, in una prospettiva che guarda allo sviluppo del mercato interno, la possibilità di superare le difficoltà di  all'iniziativa giudiziale del consumatore nei rapporti transfrontalieri, dovuta alla mancata conoscenza o all'incertezza circa la giurisdizione ed il diritto applicabile.

Oltre al Libro verde relativo ai modi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale, la CE ha prodotto due Raccomandazioni in tema di ADR.

La Raccomandazione 98/257/CE, sui principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, enuncia i seguenti principi: indipendenza, trasparenza, contraddittorio, efficacia, legalità, libertà, rappresentanza. In merito al diritto applicabile, si specifica che gli organi di risoluzione alternativa delle controversie possono decidere non solo secondo le disposizioni di legge, ma anche secondo equità e sulla base dei codici di condotta, purché ciò non comporti una diminuzione del livello di tutela garantito dall'applicazione del diritto.

A questa ha fatto seguito la Raccomandazione 2001/310/CE sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo. Sul sito Internet della Commissione UE si trovano elencati gli organismi di risoluzione stragiudiziale delle controversie rispondenti ai requisiti della raccomandazione 98/257 e notificati dagli Stati Membri, con sintetica indicazione del settore di pertinenza , della procedura e del grado di vincolatività  della decisione, nonché quelli rispondenti ai requisiti di cui alla raccomandazione 2001/310/CE.

E' attualmente in corso una profonda revisione delle politiche europee in tema di ADR. In questa sezione del sito della Commissione Europea (DG Sanco) sono disponibili documenti programmatici, consultazioni pubbliche e atti normativi. 

La situazione di sviluppo dell'ADR nei paesi europei è piuttosto varia e non omogenea, soprattutto con riguardo al numero degli organismi operanti, al tipo di procedura utilizzata (arbitrato, conciliazione ecc.), all'eventuale obbligatorietà di adire l'ADR in taluni casi, al grado di coercitività della soluzione adottata, ai costi per le parti in lite.

Al riguardo è utile segnalare che gli organismi italiani notificati sono: l'Ombudsman bancario, la Camera di Commercio di Milano e di Roma, le Commissioni di Conciliazione e di Arbitrato di Telecom Italia.

Nel 2008 il Centro Europeo Consumatori ha sottoscritto un protocollo di intesa con il servizio di conciliazione on-line offerto dalla Camera Arbitrale di Milano (Risolvionline), condividendo il comune obiettivo della promozione dei meccanismi alternativi di soluzione delle controversie, in particolare quelli disponibili on-line (ODR), maggiormente pratici ed efficaci nelle controversie transfrontaliere. Per ulteriori informazioni e per conoscere le modalità di avvio della procedura visitare il sito web www.risolvionline.com.    

Il panorama italiano

In Italia è in corso già da tempo un processo di incentivazione dell’ADR, sia per impulso autonomo del legislatore, anche per contesti diversi da quelli del consumo e dell'utenza in senso ampio, sia per effetto della politica comunitaria, soprattutto nelle materie consumeristiche.

La L. 580/93 di riforma delle Camere di Commercio, ha attribuito a queste ultime un ruolo di primo piano riconoscendo la facoltà di promuovere le ADR e prevedendo l'istituzione di camere arbitrali e conciliative. La L. 281/98 sulla disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti ha previsto che le associazioni dei consumatori riconosciute come rappresentative a livello nazionale, possano attivare, prima del ricorso al Giudice, la procedura di conciliazione dinanzi alla Camera di Commercio competente per territorio.

Attualmente si sta assistendo ad  una ulteriore incentivazione dell'ADR in rete (on-line), sul presupposto che Internet sembra essere il canale naturale delle ADR se si considerano li basso costo e la maggiore immediatezza delle comunicazioni. La Online Dispute Resolution può riguardare qualunque controversia, ma per il al commercio elettronico rappresenta il naturale sbocco in caso di contenzioso. Il decreto legislativo 70/03, attuativo della direttiva sul commercio elettronico, introduce una prima forma di ODR: l'art. 19, infatti, sulla composizione delle controversie, afferma che: “in caso di controversie, prestatore e destinatario del servizio della società dell'informazione possono adire anche organi di composizione extragiudiziale che operano anche per via telematica.”

Inoltre, nel Marzo 2011, è entrato in vigore il D. Lgs 28/2010 che prevede forme obbligatorie, in talune materie, della mediazione nelle controversie civili e commerciali. 

MEDIAZIONE NELLE CONTROVERSIE CIVILI E COMMERCIALI

Che cosa è la mediazione nelle controversie civili e commerciali?

La c.d. mediazione nelle controversie civili e commerciali è stata introdotta nel nostro ordinamento con il d. lgs. 28/2010 al fine di introdurre meccanismi di risoluzione extragiudiziale delle liti idonei ad alleggerire il carico giudiziario.

Nelle materie che in pratica costituiscono oggetto quotidiano di controversia, si è inserita una tappa obbligatoria, prima di ricorrere al tribunale ordinario, che costituisce il procedimento di mediazione.

Nello specifico sono stati previsti, essenzialmente, tre tipi di mediazione:

- facoltativa: viene liberamente scelta dalle parti;

- obbligatoria: imposta dalla legge nei casi di controversie relative a:

• condominio;

• diritti reali;

• divisione;

• successioni ereditarie;

• patti di famiglia;

• locazione;

• comodato;

• affitto di azienda;

• risarcimento del danno derivante da responsabilità medica;

• risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o altro mezzo di pubblicità;

• contratti assicurativi, bancari e finanziari;

- giudiziale: è il giudice (in qualunque momento purché prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa) che invita le parti a ricorrere alla mediazione.

Ricorrere al procedimento di mediazione in alcuni casi sarà quindi inevitabile (perché in alcune materie è obbligatorio) e in tanti altri sarà consigliabile in quanto sarà preferibile accettare la mediazione piuttosto che correre il rischio che il giudice condanni ulteriormente la parte che poi risulti soccombente con sentenza dal medesimo tenore della mediazione come previsto nel nuovo decreto. Inoltre così la controversia si chiude massimo in 4 mesi a fronte degli anni che sono necessari per concludere un processo civile con la precisazione che il verbale di mediazione costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale quindi ha la stessa forza appunto di una sentenza.

Sono poi previste una serie di agevolazioni fiscali per chi vi ricorre e tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall'imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura. Il verbale di accordo e' inoltre esente dall'imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro, altrimenti l'imposta e' dovuta per la parte eccedente.

Cosa sono gli Organismi di conciliazione?

Gli organismi di conciliazione possono essere soggetti autonomi di diritto (di carattere associativo, societario o altro) ovvero essere istituiti da altri enti (ad es. una associazione, una società o altro).

Gli organismi (come gli enti istitutivi) possono essere privati o pubblici.

Per costituire un organismo di conciliazione è necessario dimostrare l'inserimento nella struttura organizzativa di un certo numero di conciliatori.

Chi è il conciliatore?

I conciliatori sono necessariamente persone fisiche, che abbiano certi requisiti di imparzialità, di indipendenza e di professionalità.

Il conciliatore deve essere:

- un magistrato in quiescenza;

- un professore universitario di ruolo di materie giuridiche o economiche anche in quiescenza;

- un professionista iscritto in albi professionali di materie giuridiche o economiche da oltre 15 anni anche se successivamente cancellati non per motivi disciplinari;

-un laureato in materie giuridiche o economiche ovvero un iscritto in albi professionali in materie giuridiche o economiche con anzianità inferiore ai 15 anni purché abbia seguito con successo un corso specifico di formazione per conciliatori.

Il conciliatore assume un incarico di carattere professionale, che deve essere svolto con diligenza e correttezza, osservando l'obbligo di riservatezza su tutto quanto appreso per ragioni di servizio. Egli non può assumere alcun diritto ovvero obbligo che sia direttamente o indirettamente connesso con gli affari trattati, né possono percepire compensi direttamente dalle parti, senza la mediazione dell'ente/organismo di conciliazione presso il quale presta servizio.

Il conciliatore, all'atto dell'assunzione dell'incarico, deve sottoscrivere una dichiarazione di imparzialità per ciascun affare per il quale è designato, e deve successivamente dare immediata notizia all'ente/organismo di vicende che lo riguardino che possono avere influenza sui requisiti soggettivi nel corso della trattazione del procedimento.

In cosa consiste il procedimento di mediazione?

Perché abbia inizio la mediazione è necessario che le parti presentino una domanda presso l’organismo scelto.

Il responsabile dell’organismo, all’atto di presentazione della domanda designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda. A far data da detto deposito comincia a decorrere il termine per la mediazione che può durare massimo 4 mesi.

Gli atti del processo di mediazione ed in generale l’intero procedimento non sono soggetti a particolari formalità e la mediazione può svolgersi anche in via telematica

Sul procedimento di mediazione vige l’obbligo di riservatezza di quanto dichiarato sia nei confronti dei terzi sia ne confronti delle pari stesse nel caso in cui si tratti di informazioni acquisite in sessioni separate

Vi è pertanto, salvo che le parti non decidano diversamente, un altro grado di inutilizzabilità delle informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione che appunto tende a garantirne la riservatezza dando alle parti la possibilità di manifestare liberamente i loro reali interessi.

Una volta conclusosi il procedimento se è raggiunto l’accordo il mediatore redige processo verbale  contenente la proposta e l’accettazione delle parti e, se previsto dalle parti, l’obbligo del pagamento di una somma di denaro per ogni violazione, inosservanza o ritardo nell’adempimento degli obblighi ivi previsti.

Il verbale, depositato presso la segreteria dell’organismo, sarà poi omologato dal presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo (o nell’ipotesi di mediazione transfrontaliera nel circondario in cui deve essere eseguito l’accordo) e costituirà titolo esecutivo producendo i medesimi effetti di una sentenza anche ai fini dell’iscrizione di ipoteca giudiziale.

Se l’accordo non è raggiunto il mediatore redige comunque processo verbale indicando la proposta da lui formulata, il rifiuto delle parti o l’eventuale mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione.

In tal caso il mediatore dovrà preventivamente informare le parti delle conseguenze del rifiuto.

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